引言
2023年5月28日，远大医药（中国）有限公司与武汉汇海医药有限公司因达成并实施垄断协议并利用市场支配地位等违法行为，致使两家公司合计被国家市场监督管理总局处罚逾人民币3亿元[1]；2023年11月9日，浙江省杭州市21家商品混凝土生产企业因达成并实施了固定商品价格、分割销售市场和限制商品生产销售数量的垄断协议受到行政处罚，总计处罚数额近人民币1.6亿元[2]。可以发现，无论企业所处的行业属性，亦或不同的商业模式，当企业在最求利益最大化的情况下实施不合理的“抱团”行为，将可能触及违反我国《反垄断法》的相关规定，付出的代价是高昂的，甚至可能涉及刑事犯罪问题。自2022年8月1日新《反垄断法》正式生效之日起，对反垄断行为就有了更清晰的监管处罚标准，国家监管部门从整体上对行业管理及企业的经营行为提出了更为明确的规定。本文将结合《反垄断法》及配套规章相关规定，聚焦反垄断行为监管重点之垄断协议展开分析。
一、 垄断协议对经济发展的危害
企业发展过程中，协议的签订是最为常见和直接的经营行为之一，企业应当正确理解监管政策，尤其当合同条款可能涉及影响有竞争关系的第三方权益时，更需要保持审慎态度。在新修订的《反垄断法》于2022年8月1日生效后，国家市场监督管理总局紧跟着发布了《禁止垄断协议规定》[3]配套规章并于2023年4月15日施行，进一步细化了对垄断协议相关行为的监管要求，之所以要如此重视，因为垄断协议可能是最直接危害社会经济发展的垄断行为之一。
一份商业合同或一个商业实体的商业行为是否涉及垄断，在判断过程中存在多方面的因素。但一份商业合同如果从其表面看就存在限制竞争对手在市场上的正常活动、显著减少上下游市场的自由选择、或造成终端消费市场的限制，就可能被认定为垄断协议。通常垄断协议可分为横向垄断、纵向垄断，或混合式垄断。监管机构之所以对企业的垄断行为高度关注，其原因在于：
首先，垄断协议的签订干扰了社会主义市场经济的公平竞争状态，其限制了市场的自由竞争环境。
其次，垄断协议的签订限制了普通消费者的自由选择范围。垄断协议签订方控制分割市场、控制产品数量等行为，导致普通消费者无法自由获得有竞争力的产品。
最后，限制新技术、新工艺发展的垄断协议打压了初创企业创新的积极性，抑制了技术发展和创新，对于行业发展和产业技术进步都不利。
当然企业的反垄断方式多种多样，但商业合同通常更具有显现性，所以企业需要有反垄断合规管理的意识，并在日常经营过程中对反垄断行为进行合规专项管理或审核，而合同的审核和合规管理在企业整个合规管理体系中，尤其在反垄断的合规管理过程中与其他事项相比是相对基础、直接和便捷的。
二、 垄断协议的边界
（一） 具有竞争关系的经营者之间的协议约定不能违反《反垄断法》所保护的法益。
根据《反垄断法》规定，是否构成垄断协议不仅看协议表面内容是否违反市场公平竞争，还要根据协议签订后对市场的影响进行实质判断。
例如，2023年6月20日，牧原食品股份有限公司、温氏食品集团股份有限公司、双胞胎（集团）股份有限公司、正大投资股份有限公司四家企业作为发起人，签署《互不挖人公约》[4]，公约写明“为减少内卷，文明发展，我倡议：不挖人，不拆台，如有违约，加倍反制”。虽然这份公约只是几家企业向行业发起的倡议，但是在《禁止垄断协议规定》中已经进一步细化明确，经营者之间的意思联络或信息交流，以及协调一致的行动等协同行为也会违反《反垄断法》精神。市场监管总局依据《反垄断法》和《禁止垄断协议规定》有关规定，约谈上述四家生猪养殖企业，要求切实增强责任意识，坚持依法合规经营。2023年7月31日，四家企业发布联合声明，诚恳接受市场监管总局约谈指出的问题，立即整改，撤销《互不挖人公约》，支持人才自由流动。
倡议企业的初衷或许是想向行业发出倡议，尊重行业秩序，打造商业文明，但是由该产业规模最大的企业牧原集团联合其他企业发起倡议，导致该行业人才流动受限，实质上是违反了《反垄断法》关于保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益的原则，进而不利于社会主义市场经济的健康有序发展的，由行业头部企业互相约定“互不挖人”的倡议，从实质上限制了就业人才市场的自由流动，就业环境事关基本的民生利益，企业的这一倡议行为是实质上的垄断行为。
所以，即使企业各方本身在业务上互为竞争关系，所签订的协议或者一致对外做出的行动，表面上看似提供了公平竞争局面，但是如果实质上限制了市场自由竞争或者损害民生利益，一样需要承担违法责任。
（二） 经营者与交易相对人之间签署的销售协议也受《反垄断法》约束
根据《反垄断法》规定和《禁止垄断协议规定》要求，明确禁止经营者固定向第三方转售商品的价格或限定最低的价格，或限制参与经营者的自主定价权等；也不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其提供实质性帮助等。但是，却存在涉嫌违反《反垄断法》关于垄断协议的禁止性规定。
例如去年双十一，某平台售卖的某烤箱的 “底价协议”风波冲上热搜，对于“底价协议”目前各界说辞不一，而且尚未看到所涉及的知名主播直播间的相关协议，但是对于价格限制，落实到具体案件，最终是否涉及反垄断行为，一定是按照法律规定评判定责，所以企业在签订相关协议时也一定要仔细斟酌，必要时可寻求外部律所提供专业意见。
具有竞争关系的经营者之间签订的协议，不仅销售产品的价格需要受到约束，对于协议中约定产品数量、市场分割、新工艺、新技术等作出限制的话，一样受到法律规定的约束。
（三） 经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等方式达成的协议不得违反《反垄断法》规定。
在如今互联网各大电商以及直播经济的白热化竞争中，头部企业和各大平台为实现持续增长和创新，不断地优化自身软件模型的算法，通过科学技术的迭代持续创新，但也引发了新问题。
目前国内几大电商平台自家的应用软件主打内容丰富品类全，包括全球购、海外旗舰店等跨境产品，甚至开设境外某国家的旗舰独立店，对于旗下关联app开设一号直通，将流量尽可能的收拢在自家生态产业链内，在扩张初期看似普惠广大消费者，可如果大平台逐步蚕食其他中小平台将他们挤压出局后，没有了竞争形成几家寡头垄断的局面，那最后被动受制的还是普通消费者。根据2021年7月国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》[5]中规定，对于平台经济领域的垄断协议认定，除了适用《反垄断法》和《禁止垄断协议规定》相关内容外，还要考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍成都、对创新的影响等因素。
三、 垄断协议的“安全港”规则
《反垄断法》不仅明确了新经济业态下的违法行为类型，也进一步强化了违法责任程度，还明确提出了垄断协议的”安全港”规则，对于市场份额较低、竞争的垄断行为损害较小的经营者可以排除其被认定为垄断行为。
其实，国务院反垄断委员会在关于特定领域的反垄断指南规定中已经有类似规定，如《汽车业的反垄断指南》[6]中提出了“在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量”的“推定豁免”和根据个案具体情形证明的“个案豁免”；在《关于知识产权领域的反垄断指南》[7]中第十三条则明确提出“安全港规则”制度。
“安全港”规则的制定，对于中小规模的企业开展与竞争关系的经营者业务时提供了一条明确的标准，也给予中小企业发展的更多空间。
定义解释：
▶ 安全港（Safe Harbor）规则[8]:
是指如果经营者在相关市场中的市场份额低于某一标准，则其实施某些不在“核心限制”范围内的横向或纵向限制行为时，由于其在相关市场的份额较小，被认为对相关市场竞争造成的影响非常有限，推定不具有排除、限制竞争的效果，从而不被认定为反垄断法下的横向垄断协议或纵向垄断协议。
四、结语
总之，如果行业头部企业，为了自身快速扩张所需签署垄断协议或是实施垄断行为，必然会扰乱市场经济新业态，甚至导致更严重的市场混乱，因此笔者认为在今后较长一段时间，潜在的反垄断行为将是政府监管部门重点关注问题，也提请各企业在拓展市场、落地新项目、签订经营协议等工作时，需要审慎评估，以免“误踩”监管红线，影响企业自身发展的同时，还造成不可挽回的经济损失。
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本文参考资料：
[1] 国家市场监管管理总局官网，《市场监管总局发布2023年民生领域 反垄断执法专项行动典型案例（第一批）》https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_9590c83509dd448cb2385a2459661715.html，最后访问日期：2024年1月21日
[2] 国家市场监督管理总局官网，《市场监管总局发布杭州市21家混凝土生产企业达成并实施垄断协议案行政处罚决定书》https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2023/art_360efb24a3e84acf92f7c4313aeef028.html，最后访问日期：2024年1月21日
[3] 国家市场监督管理总局官网，《禁止垄断协议规定》https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_e96bccd087754167bcac253683435f23.html，最后访问日期：2024年1月18日
[4] 国家市场监管总局官网，《市场监管总局发布2023年民生领域反垄断执法 专项行动第二批典型案例》https://www.samr.gov.cn/xw/sj/art/2023/art_e88ff4653fdc420baac6c67cbf26d7e6.html，最后访问日期:2024年1月17日
[5] 国家市场监督管理总局，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_0b23a7253cc94eefb469f4b55ecfb251.html，最后访问日期：2024年1月17日
[6] 国家市场监督管理总局官网，《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_c349cba8055045c197efcef5d84e8182.html，最后访问日期：2024年1月18日
[7] 国家市场监督管理总局官网，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_24aebe7e8dea4afbadace2f236292a6a.html，最后访问日期：2024年1月18日
[8] 广东省市场监督管理局（知识产权局）官网，《什么是安全港规则？在新修订的<反垄断法>里是否有所体现？》https://amr.gd.gov.cn/dawenku/qt/content/post_3978063.html?eqid=ff47762c0009a3d30000000264489699，最后访问日期：2024年1月18日
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