引言：
2023年10月23日，日本公平贸易委员会( Japan Fair Trade Commission, JFTC)宣布将着手对谷歌(GOOGL.US)进行反垄断调查[1]；2023年12月，索尼公司因PS4视频游戏控制器被举报滥用市场支配地位被法国竞争管理局（Autorité de la concurrence）处以1350万欧元罚款[2]；2022年，俄罗斯联邦反垄断局（FAS, the Federal Anti-Monopoly Service）指控苹果公司在ISO应用商店中存在垄断行为，2024年1月19日，苹果公司向俄罗斯政府支付了12亿卢布的罚款[3]；2023年10月，意大利反垄断机构对Fastweb、Telecom、Vodafone和Wind Tre四家公司处以超过2亿欧元的罚款[4]。从以上多起反垄断天价罚单可以发现，跨国企业在海外开展业务时，如忽视或不重视对当地反垄断监管政策变化，或者对于当地反垄断监管的要求不及时作出调整，很可能因业务行为涉及垄断行为而受到监管执法的严厉制裁。本文将比较中外反垄断监管情况，探讨企业在出海寻求发展机遇的同时，如何应对境外反垄断合规管理。
一、 我国反垄断监管执法体系
我国对垄断行为的监管主要以《反垄断法》为中心，配套相关法律法规和规章，形成以行政监管为主、民事责任为辅的法律责任体系。
（一） 垄断行为的行政监管手段多样化。
2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，成为专门负责反垄断执法的机构，同时承担国务院反垄断委员会日常工作。国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室、市场监管总局于2023年12月6日向各省市下发《关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》[5]，建立健全反垄断“三书一函“制度，即《提醒敦促函》、《约谈通知书》、《立案调查通知书》和《行政处罚决定书（经营主体）/行政建议书（行政机关）》。为配合市场监督管理总局工作，各省市也对此通知要求高度重视并落实，如2024年1月，深证市市场监督管理局就向各医药生产经营主体发布《关于医药企业公平竞争合规经营的提醒告诫函》[6]，明确严禁各种价格违法行为、商业贿赂行为、垄断行为等。
“三书一函“制度增强了政府监管效能，促使企业主动提升合规管理工作，体现了政府管理执法的多元化治理手段，预防和治理相结合，处罚和教育并重。”三书一函“制度不仅对建立健康的市场经济体制具有深远意义，通过多元化的监管方式，对于企业自身合规发展也是提供了更为宽容的监管环境，提供企业与监管部门多种沟通渠道，降低企业合规管理成本，有助于企业更为积极配合和响应国家的监管要求。
（二） 反垄断行为还可能引起民事责任
当企业行为被监管机构认定为垄断行为，这类行政决定和处罚很可能为关联民事诉讼提供有力的证据支持，造成企业进一步的财产损失。例如，2021年4月，阿里巴巴集团就因实施“二选一”垄断行为，受到国家市场监督管理总局的行政处罚182.28亿元[7]；2023年12月29日，京东集团发布声明[8]，京东诉阿里“二选一”案一审胜诉，判决阿里向京东赔偿10亿元。企业受到反垄断监管机构的立案调查，对企业的品牌价值亦或商业估值都可能造成不同程度的损害，并能影响企业后续的商业计划和布局等。
二、 欧美反垄断监管情况
垄断行为从本质上是对市场自由竞争的一种野蛮限制，不仅打击了一大批尚在初创期的创新企业和业务模式，也限制了消费者自由选择的范围，严重的破坏了公平竞争的市场环境。
欧美国家的反垄断法律体系建立较早，如美国1890年发布的第一部反垄断法《谢尔曼法案》以及之后的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》[9]和各州自己的反垄断法案，形成了以该三部核心联邦反垄断法为主的美国反垄断法律体系，结合近年来美国在越来越多的联邦立法和总统行政令中包含 “长臂管辖”[10]，涉及的对象范围不断扩大，给企业出海在境外开展业务提出了新的挑战。
欧盟的反垄断法律体系是基于《欧洲联盟运作条约》[11]（TFEU, The Treaty on the Functioning of the European Union ），尤其是其中第101条至第109条关于欧盟内部市场和竞争的第27号议定书为核心的一揽子竞争规则，同时欧盟的竞争规则也适用于在内部市场经营的非欧盟企业。如，2023年欧盟的《外国补贴条例》（FSR， Foreign Subsidies Regulation）正式实施，其目的是为保护欧盟市场的竞争环境不受非欧盟成员国的国家补贴优惠因素的影响。在数字经济的浪潮下，欧盟为应对数字化竞争，于2022年先后通过了《数字市场法》（DMA，Digital Market Act）和《数字服务法》( DSA，Digital Service Act )对欧盟已有的竞争规则进行补充，通过引入“看门人[12]”制度对网络平台科技巨头公司进行事前监管
欧美反垄断监管政策的发展和变动，首先会反映在企业境外业务的决策上，如，2023年10月，欧盟委员会宣布《联盟整体豁免条例》（CBER, Consortia Block Exemption Regulation）于2024年4月25日到期后不再延期[13]，航运联盟不再有整体性的豁免，海运承运人签订的共舱协议不再受到豁免保护，考虑到亚欧航线班轮船务公司的业务份额，对于我国没有开辟多条航线的中小班轮公司而言是不小的压力；其次，海外反垄断监管政策的变动不仅影响出海企业在当地开展业务的决策，其实也会影响全球反垄断法规的发展，进而影响国内法规发展的方向，企业合规部门应当持续更新并密切关注。
三、 企业出海境外经营的反垄断合规管理要点
据我国海关测算，2023年我国跨境电商进出口总额2.38万亿元，增长15.6%。其中，出口1.83万亿元，增长19.6%；进口5483亿元，增长3.9%[14]，跨境电商成为我国企业出海新风口。
直播电商“交个朋友”早在2021年就开始布局出海业务，其于2022年年底的单月收入环比增长达到50%-70%，个别月份达到100%的增速；2024年1月，三只羊网络与新加坡本地达人进行首场合作直播，该场直播记录登上TikTok新加坡地区销售GMV排行榜Top 1；东方甄选也开始招聘和组建团队，对出海业务有了实质行动。[15] 而我们的实体企业也在持续性的进行市场拓展，虽然规模和速度均有下调，但出海的决心也从没有改变过。
可见，国内企业一边在竞争激烈的国内市场角逐求生存，一边也纷纷看向海外市场，希望复制国内成功模式征战海外，可是由于各国制度的较大差异，使得对反垄断行为的管理和应对处理更为复杂。笔者认为，想要尽可能降低出海企业因经营过程中触及反垄断监管禁区而导致法律风险升高和违规处罚损失，具体可以从以下三个方面展开。
（一） 企业应当合理评估境外经营风险，制定和完善针对境外业务的反垄断合规制度
根据国家《反垄断法》及配套规章，及时排查内部经营行为是否触及违反法规规定，对于风险问题及时纠正和整改。在落实内部管理制度的同时，明确各部门及员工的职责和义务，明确各项业务合规要求，定期检查和审核制度更新和落实情况，以适应不断更新的市场变化和监管规定。
2021年11月15日，国家市场监管总局还发布了《企业境外反垄断合规指引》[16]，共五章27条，提出境外反垄断合规管理的要求，从管理制度、管理机构、管理职责和鼓励建立反垄断合规承诺机制等方面，明确了企业合规开展境外经营的内容，指出了境外经营过程中可能遇到的反垄断监管执法情况，并指导企业在境外经营过程中遇到反垄断监管情况时如何合理行使自身权利，为企业开展境外业务时合法维护自身的权益提供了指引，有利于企业更好的把握国际规则，进一步提升企业的海外竞争力。
同时，企业还应当在实施境外营销方案、签订境外业务协议时，做好供应链尽职调查和合同审查，尽可能全面了解境外业务所在地的政府反垄断监管政策，必要时可以寻求专业人士的意见和评估。
（二） 强化公司对外部风险防范意识
识别所占市场份额，业绩情况，妥善处理与潜在竞争经营者之间的关系，及时掌握供给需求替代性分析。对于与外部企业的协议签订、履行过程要做好管理和记录，在确保自身合规的情况下也要警惕对方的行为是否会违反反垄断监管规定，从而影响自身业务的有序开展。
（三） 加强与当地监管机构的沟通与合作
企业应及时了解监管动态和政策变化，以积极的态度配合监管机构的调查和监管工作，及时提供监管部门所需信息和材料，良好的配合和合作，能更好的确保企业经营合规和规避违法风险。
四、结语
技术创新是企业发展的源动力，对于初创企业而言更是生存基础，公平的竞争环境才能促使行业良性发展，反垄断监管正是国家对良性竞争业态的保护和扶持。随着“一带一路”倡议的深入推进，如何更好的应对跨国项目过程中的合规经营和管理，成为摆在企业管理者面前不可回避的问题。
总之，各国、各地区的法律法规是不断更迭和发展的，随着全球经济的自由流动，企业在不同地区开展经营和合作的机会更多，企业出海发展时不仅需要对当地的监管政策深入了解，还应当建立持续的关注和更新，制定妥善的应对方案。
九泽合规团队也将持续关注相关行业领域法律法规的更新和变化，分主题逐项作更为细致的分析和解读，为提升和完善企业的合规管理赋能，读者可以持续关注九泽合规团队的系列文章或联系九泽合规团队（jzheguiteam@jiuzelaw.com）作一对一的专项调研。九泽合规团队将为前来咨询的企业做专项合规评估报告，以供企业参考，为有梳理内控合规需求的企业提供专业、高效的法律合规专项服务。
本文参考资料：
[1] Japan Fair Trade Commission ，The JFTC Opens an Investigation and Seeks Information and Comments from Third Parties Concerning the Suspected Violation of the Antimonopoly Act by Google LLC, etc. https://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly-2023/October/231023.html，最后访问日期：2024年1月25日
[2] Autorité de la concurrence《The Autorité de la concurrence fines Sony €13.5 million for abusing its dominant position (PS4 video game controllers) 》https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/article/autorite-de-la-concurrence-fines-sony-eu135-million-abusing-its-dominant-position-ps4-video，最后访问日期：2024年1月12日
[3] 9to5Mac，《Russia says Apple paid $13 million antitrust fine over App Store》https://9to5mac.com/2024/01/22/russia-apple-fine-app-store/，最后访问日期：2024年1月23日
[4] ANSA，Antitrust fines Fastweb,Telecom,Vodafone,Wind Tre over 200mn https://www.ansa.it/english/news/business/2023/10/16/antitrust-fines-fastwebtelecomvodafonewind-tre-over-200mn_d05f6450-4e79-4d59-8b95-553be44718b8.html，最后访问日期：2024年1月26日
[5] 国家市场监督管理总局官网，《国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室 市场监管总局关于建立反垄断“三书一函”制度的通知》https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/jzzcxds/art/2023/art_515052484fd94fb1a2d8a648615b4c1c.html，最后访问日期：2024年1月17日
[6] 深圳市政府网，《深圳市市场监督管理局关于医药企业公平竞争合规经营的提醒告诫函》https://www.sz.gov.cn/cn/xxgk/zfxxgj/tzgg/content/post_11114093.html，最后访问日期：2024年1月23日
[7] 百度网，《阿里巴巴因实施“二选一”垄断行为被罚182.28亿元》https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696622040191600992&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2024年1月23日
[8] 京东黑板报公众号，《关于京东诉阿里巴巴“二选一”案一审胜诉的声明》https://mp.weixin.qq.com/s/6uiZp6CM-qrUOx8JugeN4Q，最后访问日期：2024年1月17日
[9] Federal Trade Commission , The Antitrust Laws | Federal Trade Commission https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws，最后访问日期：2024年1月25日
[10] 中国外交部官网，《美国滥施“长臂管辖”及其危害》http://switzerlandemb.fmprc.gov.cn/wjbxw_new/202302/t20230203_11019274.shtml，最后访问日期：2024年1月25日
[11] European Parliament ，Competition policy https://www.europarl.europa.eu/factsheets/en/sheet/82/competition-policy，最后访问日期：2024年1月26日
[12] European Commission ，Commission designates six gatekeepers under the Digital Markets Act https://digital-markets-act.ec.europa.eu/commission-designates-six-gatekeepers-under-digital-markets-act-2023-09-06_en，最后访问日期：2024年1月25日
[13] Flexport，The End of the EU’s Consortia Block Exemption Regulation and What It Means for You https://www.flexport.com/blog/the-end-of-the-eus-consortia-block-exemption-regulation-and-what-it-means/，最后访问日期：2024年1月26日
[14] 中国政府网，《借助互联网，去年1.83万亿元产品由我国销往世界各地——跨境电商出口增长19.6%》https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202401/content_6927429.htm，最后访问日期：2024年1月23日
[15] 搜狐网，《“疯狂小杨哥” 进军TikTok，去赚外国人的钱？首站选择新加坡！》https://www.sohu.com/a/752479735_121869184，最后访问日期：2024年1月23日
[16] 中国政府网，《市场监管总局关于印发<企业境外反垄断合规指引>的通知》https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-11/19/content_5651797.htm，最后访问日期：2024年1月23日
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