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实务研讨|看完才懂什么叫 “未订立书面劳动合同”
发布时间:2017-03-31

一、案情

2014年10月8日,张某进入某公司处工作。次日,张某与公司签订了《聘书》一份,对张某在公司处工作的岗位信息、报到资料、报到日期、工作保留及法律责任做出了约定,其中“岗位信息”的内容为:“职位:主创设计主任;所属部门:建筑部;税后年薪370000.00(大写:叁拾柒万元整);税后月薪:25000.00(大写:贰万伍仟元整);试用期月薪:20000.00(大写:贰万元整);试用期:90天;福利:参照国家相关法规及公司员工手册”。“工作保留及法律责任”的内容为:“若收到聘书后,如若确认无误,请在回执单上填写你的姓名及日期,发回我公司,本聘书即生效。当你与我司签订正式劳动合同后,所有与本聘书相关的内容以正式劳动合同为准。”2014年10月30日,双方签订《员工保密协议书》,就技术成果和商业秘密进行了书面约定。后双方未签订正式的书面劳动合同。2014年12月11日,张某向公司提出离职,张某在公司处实际工作至2014年12月10日。2015年2月4日,张某向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

在上述案件中,双方主要的争议焦点在于,聘书能否具备劳动合同的法律效果。用人单位认为,《聘书》已包括职位、年薪、月薪、试用期、试用期月薪、工作地址、所属部门等内容,具有劳动合同的必备条款,应视为劳动合同;员工认为,虽然双方签订了《聘书》和《员工保密协议书》,但均不具备劳动合同的必备条款,不符合劳动合同的形式要件,不能作为正式的劳动合同,况且在《聘书》的最后某公司明确告知:“当你与我司签订正式劳动合同后,所有与本聘书相关的内容以正式劳动合同为准”。说明除聘书外,双方应另行签订正式的劳动合同。张某曾向某公司提出签订书面劳动合同的要求,但某公司推说待张某试用期满后再签订劳动合同,显然与《劳动合同法》的规定不符。最终人民法院采信了员工的陈述,驳回了用人单位的主张。

从上述判例我们可以发现,法院在认定用人单位是否需要支付双倍工资时,着重考虑了是否有具备劳动合同效果的文件以及用人单位是否履行了协商的义务。在上述判例中,《聘书》中“岗位信息”约定的内容过于简单,未包含所有应有的劳动合同的必备条款,当双方发生劳动争议时,劳动者难以依据该《聘书》约定的条款主张权利;且在《聘书》的最后某公司明确告知:“当你与我司签订正式劳动合同后,所有与本聘书相关的内容以正式劳动合同为准”,由此可见用人单位对除《聘书》外,仍须与劳动者另行签订书面劳动合同是明知的,明知而未另行签订书面劳动合同表明用人单位未履行协商的义务。


二、立法回顾

截止到2016年6月16日,与未订立书面劳动合同相关的国家级相关规定有2部,分别是法律《中华人民共和国劳动合同法》、部门规章《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

截止到2016年6月16日,与未订立书面劳动合同相关的上海地方相关规定有3部,为《上海市关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》、《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》、《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》。

综合上述立法,未订立书面劳动合同规定经历了如下变迁:

《上海市关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》

(2002.04.17实施)

劳动合同必备条款不全,但不影响主要权利义务履行的,劳动合同成立。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》
(2005.05.25实施)

1.明确事实劳动关系的确定标准;

2.列举可证明存在劳动关系的凭证及相应的证明责任;

《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(2009.03.03实施)

1.明确未签订书面劳动合同是否需要双倍支付劳动者的工资的判断标准:用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。

2.明确续订劳动合同时,劳动者不与用人单位订立劳动合同的处理方式:如果用人单位已尽到诚实信用义务,而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿;如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》

(2010.12.01实施)

1.明确了未订立书面劳动合同导致双倍工资的性质为:其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任,而非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬。

2.明确了双倍工资仲裁时效为:从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

3.明确了双倍工资的计算基数为:双方约定的正常工作时间月工资;约定不明的,按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资;仍不明确的,按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资。以上基数均不得低于本市月最低工资标准。

4.明确了对劳动者采取不当手段恶意请求支付双倍工资的诉请,不予支持。

5.明确了人力资源高管利用自身的工作或职务便利,故意造成未签订书面合同,对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》
(2008.01.01实施)(2012.12.28修订)

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

根据以上立法变迁,我们可以发现立法在逐步对未签订书面劳动合同进行立法完善,从一开始的行为定性,到之后的实操确定。为法官在认定,以及认定之后的责任处理做了很好的指导作用。


三、实操提示

在实务中,对于未订立书面劳动合同的处理需要注意以下几个问题:

(一)用人单位履行诚实磋商的义务

劳动合同法将书面形式定为劳动合同有效订立的形式要件,一方面是为了固定劳动关系内容,以便于公权力介入、管理劳动关系,另一方面是督促用人单位履行诚实磋商义务,让劳动者对自己与用人单位劳动关系的内容有明确的认识;因此劳动合同须具备内容的合法性和双方意思表达的合意两方面的要求。只有满足了该两项要求,书面劳动合同方能被认定。因此用人单位在履行了诚实磋商义务后签订了类似于劳动合同的其他文件(必备条款未完全覆盖,但已明确双方基本的权利义务),即使未签订书面劳动合同,也并非必然导致未订立书面劳动合同的后果。

(二)劳动合同缺乏必备条款与未订立书面劳动合同的区分

劳动合同缺乏必备条款指的是用人单位已履行诚实磋商义务,即已与劳动者针对工作内容、工作时间、工资报酬等进行了协商,在签订劳动合同时,未把《劳动合同法》第十七条明确规定的劳动合同必备条款完全写入劳动合同中。而未订立书面劳动合同指的是,用人单位刻意逃避与劳动者签订书面劳动合同,不履行诚实磋商的义务,导致劳动者不明确认知与用人单位劳动关系的具体内容。

未订立书面劳动合同与劳动合同缺乏必备条款是两个完全不同的法律后果。未订立书面劳动合同将导致双倍工资、无固定期限劳动合同等,而缺乏必备条款的法律责任是:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。但是实务中常常出现未订立书面劳动合同与劳动合同缺乏必备条款发生混同,原因是用人单位与劳动者未签订书面劳动合同,而是签订了类似于劳动合同的其他文件,而该文件的内容及性质将直接决定了用人单位是承担未订立书面劳动合同的法律责任还是劳动合同缺乏必备条款的法律责任。如果该文件约定了类似“另行签订劳动合同”的条款,则表明双方并不希望该文件具备劳动合同的法律效果,发生劳动合同的拘束力,因此用人单位仍有义务履行诚实磋商义务,与劳动者协商劳动合同,否则需要承担未订立书面劳动合同的责任;而如果该文件基本涵括了用人单位与劳动者在劳动关系中可以自由协商的事项,也无约定需要另行签订劳动合同,实际履行也是按照该文件执行的,那么可以认为用人单位无逃避以书面形式确定与劳动者劳动关系内容的意图,也就是说,该文件属于一个载明了部分劳动合同必备条款的书面劳动合同文本,此时用人单位需要承担劳动合同缺乏必备条款的法律责任。


作者:游东臻 律师

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