单位聘用超过退休年龄的员工，应该签劳动合同还是劳务合同？

本文作者：石祖新，上海九泽律师事务所执业律师

【时代背景】

世界卫生组织对老年人的定义为60周岁以上的人群，45—59岁属于中老年人60—74岁称作年轻老年人，75—89岁称作一般老年人，90岁以上，称作长寿老年人。据媒体报道，从2000年开始，上海就已成为深度老龄化的城市，2019年上海户籍60岁及以上老年人口518.12万人，占户籍总人口35.2%。60岁及以上老年人口中，男性占比48.0%，女性占比52.0%。65岁及以上老年人口361.66万人，男性人口171.19万人，女性人口190.47万人。100岁及以上老年人口2729人，每10万人中拥有百岁老人18.6人，其中男性人口占比24.8%，女性人口占比75.2%。年龄越大，女性老年人口占比越高。

根据国务院1978年颁布、仍现行有效的文件规定，男性一般退休年龄为六十周岁，女工人五十周岁，女干部五十五周岁。该标准是在建国初期人均预期寿命40多岁的情况下制定的，按我国当下的经济和医疗水平，人均预期寿命已超过73岁，50—59岁的中年人正是干事业的黄金时期。如仍按女性50岁退休，活到85岁计算，要领35年养老金，社保基金将面临沉重负担，这也是国家和社会各界一直在呼吁建立“延迟退休”制度的主要原因。

【经典案例】

2014年8月，A市B区地税局检查发现，C私立学校为增强学校影响力，于2012年9月聘用了几位省重点中学教学经验丰富的退休老师任教。学校与退休老师签订了3年的劳动合同，约定合同期内退休老师工资按“基本工资+课时费”计算，与单位正式职工享受除社保以外的其他同等福利、待遇，职务晋升、职称评定等工作由学校负责组织。学校已安排退休老师分别担任教务副主任等职务，并在支付其薪酬时据实按“工资、薪金所得”代扣了10%的个人所得税。

B区地税局检查人员指出，按照劳动合同法第四十四条规定，C学校与退休老师签订的劳动合同无效，学校应按“劳务报酬所得”税目代扣这些退休老师20%的个人所得税。于是，B区地税局对C学校和相关退休老师作出处理决定：因C学校错用“工资、薪金所得”税目代扣个人所得税，按照税收征管法第六十九条规定，对C学校未按规定税目足额扣缴个人所得税的行为予以处罚，并向几位退休老师追征少缴的个人所得税。

C学校提出异议：按“工资、薪金所得”代扣退休老师的个人所得税完全符合税法规定，不存在错用税目问题，感到十分冤枉。

退休老师也提出异议：自己仍与退休前一样教书，为什么要缴高得多的税？

A市、B区两级地税局组织人员共同对该案进行审查。经讨论形成两种意见：

一、一种意见认为，C学校应按“劳务报酬所得”税目处理相关事项，理由有二：

（1）劳动合同无效。自2008年1月1日起施行的劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同年施行的该法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这意味着，已经享受基本养老保险或达到法定退休年龄的人，是无法与聘用单位签订法律意义上的劳动合同的。本案中，C学校与退休老师签订的劳动合同就属非法律意义上的劳动合同，因而是无效的。

（2）C学校的相关处理不符合“工资、薪金所得”税目征税条件。虽然《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕382号）规定，退休人员再任职取得的收入，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税，但按《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》（国税函〔2006〕526号）规定，国税函〔2005〕382号文件所称的“退休人员再任职”，应同时符合“受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同（协议），存在长期或连续的雇用与被雇用关系”等条件。对比本案来看，因相关劳动合同无效，C学校的相关代扣税处理不符合“工资、薪金所得”税目的征税条件。

按照个人所得税法第二条规定，工资、薪金所得和劳务报酬所得等项个人所得，均应缴纳个人所得税。依据该法第三条规定，工资、薪金所得适用超额累进税率，税率为百分之三至百分之四十五，劳务报酬所得适用比例税率，税率为百分之二十。按照该法实施条例第八条规定，劳务报酬所得是指个人从事设计、装潢、安装、法律、会计、咨询、讲学等取得的所得。对比本案来看，相关代扣税项应按“劳务报酬所得”处理。

二、另一种意见则认为，C学校按“工资、薪金所得”税目处理相关事项没错，理由也有二：

（1）劳动合同有效。

首先，劳动合同法并未规定，享受基本养老保险待遇后或到法定退休年龄后签订的劳动合同如何处理，按照“法无授权不可为”的原则，税务机关不能推定相关劳动合同无效。

其次，按照劳动合同法第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案涉及劳动合同，是C学校与退休老师的真实意愿合法表达，应该有效。

再次，依据法律规定的立法精神、税收执法的合法性，在法律规定不明确时应按照有利于纳税人的原则，允许纳税人自行选择。

（2）C学校的相关处理符合“工资、薪金所得”税目适用条件。针对退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题，国家税务总局曾三次发文，明确规定“离退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。”

综上，C学校的相关代扣税处理完全符合国家税务总局的相关规定，自然不应接受相关的处罚。

【处理结果】 A市地税局撤销B区地税局的处理决定。

笔者同意第二种意见。

本案看似有两个争议焦点，一是劳动合同效力问题，二是应税科目的适用问题。但笔者认为，透过现象看本质，就一个问题——收入的性质问题，收入性质决定了适用的应税科目。本案的税务稽查人员混淆了两种不同法律关系（劳动合同关系和税收征纳关系）的调整边界，放大了自己手中的权力，俗称“捞过界”了。然而为何这么说？

一、关于劳动合同效力问题

《劳动合同法》第26条规定，劳动合同无效或部分无效的争议，由劳动仲裁机构或人民法院确认。也就是说，只有劳动仲裁机构或人民法院才能够确认劳动合同的效力问题，税务机关没有认定劳动合同效力的职权。一般情况下，单位与劳动者协商一致签订劳动合同的，应充分尊重双方的意思自治（民法原则）。另一方面，只有在劳动合同当事人申请确认合同效力时，劳动仲裁机构和人民法院才能够依职权进行审查（民不举，官不究），侵害国家、公共利益、公序良俗的除外。

根据行政执法“法无授权不可为”的原则，合同效力问题本就不是税务机关职权范围内该管的事，税务机关以此作为处罚依据已属越位执法、违法行政，税收法律法规才是税务机关的主要执法依据。税务机关应按照国税函〔2006〕526号文的规定进行审查，“有没有合同”比“合同有没有效”更重要，审查是否同时符合“四个条件”对纳税人将更有说服力。

劳动人事行政部门调整劳动人事关系，税务机关调整税收征纳关系。让上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，不好么？然而，我国行政法律体系尚不完善，目前还只有程序法没有实体法，“捞过界”的事情时有发生，把“权力关进笼子”还有很长的路要走。

二、应税科目适用问题（收入性质）

在税收法律层面，超过退休年龄人员再出来工作所取得的收入是“工资薪金”还是“劳务报酬”并没有具体、明确的规定。但国家税务总局曾于2005年、2006年、2011年三次发文明确退休人员再任职所取得收入的性质问题，即在同时符合四个条件的情况下，按照“工资薪金”所得缴纳个税。我国的税务机关是垂直管理的行政机关，上级的行政命令、红头文件必须无条件、坚决执行。因此，省市区的税务机关在履行行政职责时应按照国家税务总局的规定、文件执行。

另一方面，根据税法原理，法律没有规定或规定不明确的，应按照有利于纳税人的原则，允许纳税人自行选择应税科目。

那退休人员工资、福利费能否和普通员工工资一样，在企业所得税前扣除呢？

可以。

但需提示的是：与企业取得收入无关的退休人员工资、福利费支出，不得在企业所得税前扣除。什么叫“与企业取得收入无关的支出”，这里不展开讲，问问您单位的财务就知道了。

行文至此，都是“工资薪金”所得和“劳务报酬”所得的税负差异闹的。

那么，对于超过退休年龄的员工，单位应该签“劳动合同”还是“劳务合同”，发“工资”还是“劳务报酬”，选什么应税科目纳税，您尽可自便了。

最后抛一个问题：如果单位什么合同也不签，将会是什么后果？

【法律依据】

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）

第一条 全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：

（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。

（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。

本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》

第四条 党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休：

（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；

（二）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；

（三） 因工致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十一条　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕382号）

离退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。

《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》（国税函〔2006〕526号）

《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕382号）所称的“退休人员再任职”，应同时符合下列条件：

一、受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同（协议），存在长期或连续的雇用与被雇用关系；

二、受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍享受固定或基本工资收入；

三、受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇；

四、受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。

《国家税务总局关于个人所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2011年第27号）

三、关于离退休人员再任职的界定条件问题

《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》（国税函〔2006〕526号）第三条中单位是否为离退休人员缴纳社会保险费，不再作为离退休人员再任职的界定条件。

《税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（税务总局公告2012年第15号）

一、关于季节工、临时工等费用税前扣除问题

企业因雇用季节工、临时工、实习生、返聘离退休人员以及接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用，应区分为工资薪金支出和职工福利费支出，并按《企业所得税法》规定在企业所得税前扣除。其中属于工资薪金支出的，准予计入企业工资薪金总额的基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。

《国家税务总局办公厅关于强化部分总局定点联系企业共性税收风险问题整改工作的通知》税总办函[2014]652号

一、离退休人员的工资、福利等与取得收入不直接相关的支出的税前扣除问题

按照《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称《企业所得税法》)第八条及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第二十七条的规定，与企业取得收入不直接相关的离退休人员工资、福利费等支出，不得在企业所得税税前扣除。